Héctor Vega
Un recuento histórico necesario
El secretario de Estado del gobierno Nixon, W. Rogers, comentando la Ley de Nacionalización cobre del gobierno de Allende y específicamente sobre las ‘rentabilidades excesivas’ incurridas por las compañías, expresaba que se trataba de una ley de ‘expropiación’. Históricamente las compañías extranjeras siempre consideraron que los yacimientos eran de su propiedad. En 1904, las compañías norteamericanas, argumentaban que Anaconda y Braden habrían comprado los ‘derechos mineros’ de los principales yacimientos mineros de Chile: en consecuencia eran propietarias. En estricto derecho eran solo concesiones de exploración. Las compañías norteamericanas justificaban la indemnización que demandaban en el proceso de nacionalización, argumentando que tenían un derecho de propiedad sobre los yacimientos (Cf. H. Vega, 1984 Pp. 369-383)1.
En los meses previos a la elección de Allende por el Congreso las compañías norteamericanas comentaban en la prensa ante un eventual gobierno de la Unidad Popular, la conveniencia de mantener los acuerdos a que habían llegado con el gobierno Frei, a saber compañías mixtas. Esto, argumentaban las compañías, significaba ‘mantener un circuito integrado entre pocos productores y unos pocos consumidores, en donde los consumidores son los mismos productores’. Esos acuerdos no podían ser desechados pues ‘fuera de ese circuito no existe ningún otro mercado de significación’. Salvo, agregaban, el de la Unión Soviética que en compensación paga con ‘bajas tecnologías y mercancías de muy pobre calidad estableciendo así un dumping invertido’. Concluían: si todo se mantenía en el circuito de las compañías mixtas, éstas podrían escoger ofertas pendientes irrefutables, como la de Sumitomo y Mitsubishi, sobre la mina del Cerro Río Blanco, quienes ofrecían un avance en efectivo de 32 millones 100 mil dólares. Hasta ahí las conveniencias de respetar los acuerdos con el gobierno Frei (Cf. ISE, 09/1970)2. Si estos no se respetaban la amenaza no podía ser más clara.
Si por el contrario el candidato Salvador Allende es elegido por el Congreso y lleva a cabo sus promesas electorales de nacionalizar las minas, las compañías Kennecott, Anaconda y Cerro Andina, podrían bloquear las ventas chilenas del producto en los mercados internacionales. Anaconda y Kennecott actualmente han diversificado sus operaciones en tal forma que, hoy día el cobre sale de la mina al consumidor, según las palabras del presidente de Anaconda. Por otra parte, ambas compañías han desarrollado sus operaciones mineras en los Estados Unidos y por lo tanto, dependen muy poco de las importaciones. Por lo tanto, si Allende llegara a cumplir sus promesas electorales, los que sufrirían las consecuencias serían los mismos chilenos (Ibidem).
En definitiva todo habría de resolverse en el terreno de las indemnizaciones. Para determinar las ganancias de la explotación, el gobierno de Allende tomó en consideración las ganancias medias obtenidas por las casas matrices de las compañías funcionando en Chile. De esa manera se determinó una rentabilidad anual de las empresas nacionalizadas y de sus predecesoras de 10% de los valores que aparecían en los libros. Ahora bien, si se comparan las ganancias de las matrices a nivel mundial con las ganancias de las agencias locales se obtienen ganancias de las locales muy superiores a las de las matrices.
Al deducirse las rentabilidades excesivas, más el valor de algunos bienes de capital obsoletos, se obtuvo que Chuquicamata, El Salvador y El Teniente debían pagar al Estado de Chile en lugar de recibir indemnizaciones. Solo recibían indemnizaciones Exótica y Minera Andina. Para el cálculo se tomaron rentabilidades a partir del año 1955, es decir desde el Nuevo Trato, hasta el 31 de diciembre de 1970.
De cómo la dictadura cívico-militar busca crear condiciones excepcionales para la explotación minera privada invalidando la declaración fundamental de la Constitución Política del Estado (CPE)
El número 24 del Art. 19 de la CPE (1980) declara que el ‘Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas’, por lo que puede concesionar el mineral a los privados sin dejar de ser propietario. Todo esto cambió durante la dictadura al dictarse el año 1982 la Ley Orgánica de Concesiones Mineras (LOCCM) mediante la cual se consagró la doctrina de la concesión plena y de esa manera el concesionario pasó a ser propietario. Este absurdo ha sido objeto de comentarios y argumentación en el ambiente de la minería mundial. Baste decir que en el derecho anglosajón la concesión no tiene sino la calidad de un arriendo. Las Ordenanzas mineras de España del siglo XVIII consagran la doctrina patrimonial regalista del Estado. Cuando en los años ‘80, en un congreso en Australia sobre la minería, los participantes se enteraron de los requisitos que imponía la LOCCM para su expropiación, hubo sonrisas irónicas en la audiencia, pues ello significaba que según la doctrina de la concesión plena la propiedad pasaba a manos del concesionario. En definitiva, pese a la declaración constitucional citada, el Estado de Chile pasa a tener la nuda propiedad de las minas o propiedad eminente del Estado.
La declaración de la LOCCM es una interpretación liberal del derecho minero. El acto soberano de la nacionalización del cobre, el 11 de junio de 1971, revierte 116 años de dominio liberal sin contrapeso en la historia de Chile.
El liberalismo de la época y, las transnacionales de hoy, impuso la nefasta doctrina que considera dueño de los recursos mineros a quien se le otorga la concesión de estos por el Estado. Éste último, tendría según esta doctrina, solo el dominio eminente, es decir una situación de administración tutelar despojada de toda atribución en el uso, goce y disposición de los recursos naturales, que revendrían al concesionario en una suerte de concesión plena.
La reforma constitucional de 1971 estableció el dominio minero patrimonial del Estado, atribuyéndole a este último una naturaleza y carácter jurídico de exclusivo, absoluto, inalienable e imprescriptible, principio literalmente transcrito en la Constitución de 1980. La LOCCM vació de contenido ese concepto, proclamando la teoría del “dominio subsidiario del Estado”, que no es otra cosa que el dominio eminente en la versión sui géneris chilena. Esta doctrina le convino a la dictadura cívico-militar la que no tuvo problemas para dictar en su época la LOCCM, con lo cual consagró la concesión plena.
Esta doctrina sui generis tiene historia pues se consagró en el pasado en los Códigos de Minería a partir de 1874, cuyo objetivo preciso fue terminar y hacer desaparecer cualquier especie de vínculo jurídico entre la Nación y/o el Estado, con los recursos mineros del país. El dominio eminente, propio de la concepción liberal del siglo XIX, se concretó mediante una manifestación indefinida y vaga de la soberanía, transformándola en una especie de tutoría difusa, de una especie de administrador superior de los recursos sin atribuciones.
Este es un resabio de la concepción liberal económica de la propiedad privada, reconocida en la legislación minera de la Revolución Francesa, donde se calificaba y atribuía a los minerales el carácter de res nullius [es decir, recursos que no son de nadie en especial sino de todos] noción jurídico-legal consagrada en la ley General de Bases Minera de 1868 de España que proclamaba, contra toda la tradición patrimonial/regalista del Estado español, la más completa libertad en el campo económico-jurídico y administrativo minero. Esta noción decimonónica fue instalada en la cátedra en el siglo pasado por Luis Claro Solar en “Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado” donde sostuvo la tesis que el dominio del Estado sobre las minas a que se refieren los artículos 591 del Código Civil [1855] y el Código de Minería [de 1888 y 1932], era de carácter eminente, cuyo destinatario natural y titular debían ser los particulares que primero solicitaren y descubrieran las sustancias minerales. Doctrina que fue repetida, incesantemente y sin mayor reflexión desde la cátedra, a veces de manera ambigua, confusa y “jurídicamente incoherente”, pues junto con repetir que “el dominio minero pertenece al Estado, entrega el dominio patrimonial sobre las minas a los particulares” [Julio Vildósola, 1999, 347, 348].3
Esta tesis nunca fue compartida por don Andrés Bello como se desprende del artículo 719 del proyecto original del Código Civil en 1853; artículo 719 correspondiente al artículo 591 [reproducido en todos los Códigos de Minería como Art. 1°] que en su inciso 1° establece que “El Estado es dueño de todas las minas, etcétera…” No obstante, en la versión del Artículo 591 del Código Civil se introdujo en el inc. 2° la expresión “y la de disponer de ellas como dueños” [yo subrayo, se refiere al concesionario –HV]. Aclaremos que en ese inciso se establecen las facultades del concesionario sobre las minas concedidas. Esta redacción no corresponde al pensamiento de Bello que entendía un dominio completo y patrimonial del Estado sobre las minas y yacimientos.
En su Tratado sobre Derecho Minero, Julio Vildósola Fuenzalida [Ibidem], escribe que “Andrés Bello, aunque gran civilista, creía firmemente que si se incluía la facultad de ‘disponer de las minas a los particulares’, podría entenderse en el futuro que se otorgaba la ‘propiedad civil’ de aquéllas; pero, si esa facultad no era concedida, el dominio del Estado a que se refería el Art. 719 del Proyecto, continuaría en su carácter de patrimonial/regalista, tal como había estado establecido en la legislación española desde hacía muchos siglos, cuya obra cumbre para Iberoamérica eran las referidas Ordenanzas de Minas de Nueva España, aún en plena vigencia en Chile al momento de discutir y aprobarse el texto del Código Civil”.
Contradicciones de la LOCCM
La intención de la LOCCM fue reafirmar el carácter del “dominio subsidiario” del Estado en relación al dominio minero. No obstante, la lectura del texto da pábulo a la idea de reclamar su inconstitucionalidad. Según el art. 11 n° 2 de la LOCCM el concesionario de la explotación tiene el derecho exclusivo de todas las sustancias minerales que extraiga, lo cual significa implícitamente que el concesionario no es dueño de las reservas sino de lo extraído. En la forma como está redactada esta disposición resulta compatible con el método que se siguió durante la nacionalización de 1971 el cual siempre consideró que lo extraído pertenecía al concesionario de la mina [Ver Disposición 17 Transitoria de la Constitución de 1925] y las reservas al Estado como claramente se estipuló en el n° 24 inciso 6 del Art. 19 de la Constitución de 1980.
Cuando la LOCCM en el n° 3 del artículo 11 ya citado, se refiere a la indemnización por expropiación de la concesión, se vuelve nuevamente a la doctrina que consagra las reservas de propiedad del concesionario. Textualmente el n° 3 prescribe que el cálculo de la indemnización debe hacerse ‘sobre la base de las reservas de sustancias concedidas que el expropiado demuestre’ (el cálculo del valor de la expropiación se hará al) ‘valor presente de los flujos netos de caja de la concesión’.
Con el n° 3 de la LOCCM en oposición al n° 2, el legislador expresamente señala que las reservas pertenecen al concesionario, pues no se puede evaluar para vender algo que no le pertenece, reconociendo de esa manera el dominio efectivo del concesionario sobre el yacimiento, es decir la concesión plena y de esa manera, vaciando de contenido la declaración ya citada del n° 24 inciso 6 ° del Art. 19 de la Constitución de 1980 que reproduce los términos de la nacionalización de los recursos mineros en 1971.
De mantenerse la propuesta de cálculo del n° 3 ya citado sería equivalente a la situación del arrendatario que decide vender la propiedad que arrienda y para llegar a un precio de venta simula una cantidad de años en las cuales eventualmente podría ser arrendatario y le aplica una tasa de interés a la suma involucrada [valor presente] en el pago del arriendo.4 Según esto el arrendatario si decide vender algo que no le pertenece comete a todas luces un delito según la legislación vigente en Chile y en el mundo. El cálculo en esta operación delictual es parte de la operación delictiva.
De todo esto se desprende una lógica sorprendente pues para la expropiación, la LOCCM supone la venta total de las reservas a un precio que resulta imposible calcular.
[Recordemos que el mercado internacional del mineral está dominado en un 99,9% por mercados de futuros y opciones y operaciones fuera de bolsa, sólo el resto, 0.1%, se transa en las bolsas de metales del mundo, especialmente Londres y Nueva York, lo cual tampoco significa que podamos prever un precio a futuro. El alea de los precios de las materias primas en el mundo es un hecho ampliamente conocido].
Pagar al expropiado por las reservas implicaría conocer los parámetros de flujos de ingresos descontados según el costo de oportunidad de la inversión inicial, o tasa de interés del mercado, escogida según la justificación del proyecto, que en este caso no es otra que el conocimiento de un mercado donde los precios de ventas son aleatorios.
En definitiva, el cálculo de flujo neto de caja a valor presente es propio de una operación comercial realizada pero NO de un acto de expropiación donde lo que se intenta calcular es una indemnización sobre parámetros reconocibles que permitan el cálculo de los activos. Un buen ejemplo de esto es la Disposición 17 Transitoria ya citada, donde se toman en cuenta parámetros evaluados en el pasado –rentabilidades, etcétera– para los activos que se expropian.
De aquí surgen cuatro conclusiones:
1] Al desconocerse los precios, esto es, ingresos futuros y tasa de interés, que determinan temporalmente y según un horizonte determinado de años los flujos reales de caja, la indemnización prevista por la LOCCM queda indeterminada.
2] En el acto de expropiación, la sentencia que determina la indemnización, determina un valor independiente de la temporalidad [futura] del proyecto, puesto que el acto mismo de evaluación la interrumpe.
3] A partir de una cuestión de hecho, –formal si se quiere, i.e., un cálculo imposible– llegamos a la conclusión de fondo: la naturaleza jurídica de la concesión demuestra la “inaplicabilidad” de la LOCCM. En el espíritu y en la letra del n° 24 inciso 6, Art. 19 donde se afirma la soberanía real del Estado sobre sus recursos mineros, el concesionario, al igual que en el derecho anglosajón es un arrendatario [lessee], esto es, un mero tenedor [tenant], y en esa calidad lo que se le concede es el arriendo del yacimiento [mining lease]. Por lo cual, lo que se indemniza al concesionario no es la propiedad sobre el yacimiento sino la concesión. Aquí no hay nada que interpretar pues el Artículo 19 de la Constitución no hace sino reafirmar la soberanía del Estado sobre sus recursos.
4] La única utilidad práctica del Art. 11 n° 3 de la LOCCM es en el cálculo de la indemnización de los activos existentes en la superficie del yacimiento a saber, mineral extraído, maquinaria, instalaciones, repuestos, vehículos, bodegas, herramientas, u otros destinados a la explotación del mineral. Queda excluida toda indemnización por las reservas.
Economistas legisladores
No está demás señalar, como ya en otra ocasión alguien lo subrayara, que esta ley fue hecha por economistas –agreguemos al servicio de las transnacionales– transformados en legisladores. Precisamente por esto me parece necesario argumentar desde la visión del economista.
La sobre argumentación de los “economistas-legisladores” (ni economistas ni legisladores) es decir, la contradicción entre los números 2 y 3 del Art. 11 de la LOCCM, podría llevarlos a consolidar el dominio del Estado sobre las riquezas mineras (número 2): reservas para el Estado; mineral extraído para los concesionarios. Con lo cual se justificaría, como subproducto, el pago de una eventual regalía (o royalty) independiente de los avatares del mercado. Es la conclusión a la cual se llega después de argumentar una evaluación que sólo puede realizarse a partir del mineral extraído. ¿Fue esto un virtual autogol, o la reafirmación, inconsciente de la soberanía del Estado sobre sus recursos naturales? Nunca lo sabremos. De hecho el Estado de Chile nunca logró legislar sobre un royalty. En el presente existe un impuesto específico sobre las utilidades operacionales cuyo rendimiento, deducidas exenciones, no llega más allá de 1,5%.
Sin entrar en las motivaciones psicológicas, o clientelares, de los economistas de la Escuela de Chicago, o en el tema del dominio del Estado sobre las reservas mineras y su relación directa con el pago del royalty por el ‘concesionario pleno’, el abogado pinochetista, Pablo H. Rodríguez Grez, critica el ‘modelo ultra liberal’, que en el terreno minero ‘hipoteca, sin el menor beneficio el futuro [de Chile]’. Termina preguntándose: ‘¿Será ésta la última gracia de los economistas transformados en legisladores?’
La LOCCM y su artículo 11 n° 3 tiene tal intencionalidad de despojo –aún al margen del gazapo que trato de poner en evidencia– que meses más tarde de su publicación, el Washington Post publicó en un artículo la opinión de una de las tantas transnacionales a cuya intención se dictó esta ley: ‘it is too good to be true’ [¡demasiado bueno para ser cierto!].
Conclusión
Dados los intereses en juego del Estado y, por ello de todos los chilenos, se impone la derogación de la LOCCM y un nuevo concepto de la concesión. Si bien la concesión tiene jurídicamente la calidad de un arriendo, en el caso de la minería agrego una particularidad. El eventual concesionario acuerda con el Estado de Chile un contrato en virtud del cual se compromete a extraer el mineral de las entrañas de la tierra; el Estado es dueño del mineral extraído y paga al concesionario por sus servicios. Esto es equivalente a la situación de un propietario agrícola que contrata trabajadores para obtener la cosecha. Obtenida esta el propietario es quien contrató la cosecha y de ninguna manera los trabajadores que la realizaron. Hecha esta aclaración desprendo tres opciones posibles, teniendo en cuenta la comercialización del mineral en el mercado mundial a saber, Opción a) el Estado vende por su cuenta la totalidad del mineral así obtenido; Opción b) el Estado y el concesionario en alianza venden conjuntamente el mineral; Opción c) el Estado y el concesionario venden el mineral pero, en alianza estratégica ofrecen, conjuntamente con la venta, servicios mineros en la cadena de valor.
Teniendo en cuenta el desarrollo de la industria minera, tanto en los recursos tecnológicos, financieros así como la organización del mercado internacional, pienso que la mejor opción es la (c). Bajo los términos actuales de exportación del concentrado de cobre la posición de Chile en el mercado es extremadamente débil y vulnerable en el futuro. Debe estudiarse una ruta que se haga cargo de las vulnerabilidades que acaecerán en el futuro.
Cualquiera de las opciones planteadas requiere términos de negociación con empresas que han pactado cláusulas en sus contratos bajo una ley que ya no es más vigente.
Un aspecto central que debe ser tomado en cuenta por futuros socios en la cadena de valor como en los términos de las concesiones futuras, es la presencia del Estado de Chile como socio principal. Presencia que eleva las certezas de cumplimiento y alcance en las negociaciones, sobre todo cuando la actividad minera, por los aspectos contaminantes, relaves, etcétera es observada desde la mira de los acuerdos de descarbonización de la matriz productiva y el cambio climático.
* Abogado (Universidad de Chile) y economista (Doctor de Estado en Ciencias Económicas de la Universidad de Aix-Marseille) y Doctor de Tercer Ciclo en Ciencias Sociales del Desarrollo de la École des Hautes Études en Sciences Sociales (EHESS) de París. Ha sido investigador del Departamento de Graduados de la London School of Economics (1962-1964) y de la Delhi School of Economics (India, 1969-1971); profesor Universidad de Chile (E. de Derecho y de Economía), ARCIS (doctorado). Experto NNUU (OIT, FAO, DTCD-New York). Economista Senior de la Confederación Helvética. Economista (Ministerios de Agricultura, Economía, Chile), Consultor Internacional.
NOTAS
1 Héctor Vega. L’économie du populisme et le projet de passage au socialisme proposé par l’Unité Populaire au Chili. Institut de Sociologie U.L.B.; Centre d’Etude et de promotion des relations entre les pays de la CEE et de l’Amérique Latine (CERCAL). Pp. 369-383.
2 Allende y Chile. Informe Semanal de Economía. SITECO Ltda. Editor E. Fierro Forero. 7-13 septiembre 1970.
3 Véase Julio Vildósola Fuenzalida. El Dominio Minero y el Sistema Concesional en América Latina y el Caribe. OLAMI, CEPAL, Caracas, Venezuela, 1999, pp. 361-365. En su obra Vildósola recorre con amplio detalle las doctrinas de esta cohorte de profesores, divulgadores del dominio eminente del Estado, entre los que señala a Arturo Alessandri Rodríguez, Manuel Somarriva, Julio Ruiz Bourgeois, Enrique Escala Baltra, Armando Uribe Herrera.
4. El flujo neto de caja a valor presente se basa en una serie de ingresos, Y1, Y2, Y3 …Yn-1, Yn, que deberán ser descontados según una tasa de interés, “i”, o costo de oportunidad de la inversión inicial, a saber 1+i + [1+i]2 + [1+i]3 +…+ [1+i]n-1 + [1+i]n. Según estimaciones las reservas se cifran en 370 millones de toneladas, las cuales al precio de US$ 4 la libra darían un valor de US$ 32,5 billones [millones de millones]. Es decir 155 veces el PIB de Chile. Esta es la magnitud de los recursos minerales de los cuales hacemos referencia, es decir la riqueza en torno a la cual las compañías mineras pretenden realizar algún tipo de cálculo indemnizatorio como el propuesto en el Art. 11 de la LOCCM [!?]. Por otra parte esto nos da una idea de la magnitud del fondo financiero que podrían constituir los felices expropiados, fondo capaz de otorgar tales retornos [sin siquiera preocuparse demasiado acerca de las rentabilidades] que justificaría ampliamente abandonar el negocio minero y como rentistas dedicarse al disfrute de pingües ganancias para el resto de su vida.
Santiago, mayo 4, 2020
