Notablemente, respecto al proyecto de ley destinado a establecer una «invariabilidad» de la baja de los impuestos a las grandes empresas por 20 o 25 años, hay un aspecto fundamental que se ha pasado completamente por alto.
En todo país efectivamente independiente y democrático todas las leyes pueden ser modificadas o derogadas por otras leyes, no importando para nada la duración que tengan. Los poderes legislativos tienen total imperio sobre ellas, como representantes de la voluntad popular.
El problema es que en nuestro país los «famosos» tratados económicos internacionales aprobados fundamentalmente a iniciativa de los seis gobiernos «centro-izquierdistas» -y consensualmente aprobados en el Congreso- que hemos tenido desde 1990, han incorporado cláusulas lesivas a nuestra soberanía. En efecto, han incorporado virtualmente ciertos «derechos» a los inversionistas extranjeros que les permiten objetar cualquier cambio legislativo adoptado por nuestro Congreso que consideren lesivo a sus inversiones ya realizadas. ¡Esto es lo que haría extraordinariamente grave que el Congreso apruebe la invariabilidad tributaria propuesta por el actual gobierno!
Creo que sería muy útil y necesario que quienes tengan conocimientos respecto de los contenidos de las cláusulas de nuestros tratados que nos pueden causar dicha grave lesión adicional a nuestra soberanía los puedan comunicar «urbi et orbi».
Cordialmente
Felipe Portales
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por Mauricio Avaria
El análisis de derecho internacional comparado demuestra que la tensión entre los tratados de inversión y la soberanía estatal no es un fenómeno exclusivo de Chile. Diversas naciones en desarrollo y emergentes enfrentan el mismo fenómeno de restricción regulatoria e interferencia en sus poderes públicos debido a los Acuerdos Bilaterales de Inversión (APPRI) y los Capítulos de Inversión de los Tratados de Libre Comercio (TLC).
A nivel global, la pérdida de soberanía se manifiesta principalmente en tres áreas: la imposibilidad de rescindir contratos de servicios públicos fallidos, la paralización de transiciones energéticas y la pérdida de control sobre los recursos naturales.
Análisis de Casos Globales de Impacto en la Soberanía
1. Colombia y la Protección de Ecosistemas
Colombia ha enfrentado una ola de demandas millonarias ante el CIADI por ejercer su soberanía ambiental. El caso más emblemático involucra la prohibición constitucional y legal de realizar actividades de minería en los Ecosistemas de Páramos (fuentes principales de agua dulce del país). Multinacionales mineras (como Eco Oro Minerals) demandaron al Estado bajo el TLC con Canadá, argumentando que la protección ambiental destruyó sus «expectativas legítimas» de ganancia, obligando al Estado a pagar compensaciones por proteger su propio patrimonio natural.
2. Pakistán y el «Efecto Tethyan Copper»
El caso de Pakistán demuestra cómo estos tratados pueden erosionar la soberanía judicial. La Corte Suprema de Pakistán declaró nulo un contrato minero (proyecto Reko Diq) por irregularidades y corrupción local. Sin embargo, un tribunal del CIADI ignoró el fallo del máximo tribunal pakistaní y condenó al Estado a pagar una multa histórica de US$ 5.900 millones por «expropiación indirecta». La presión financiera fue tan severa que el gobierno tuvo que reactivar la concesión minera a la transnacional para evitar la quiebra del Estado.
3. España y la Reforma Energética
Incluso países desarrollados sufren este impacto. España modificó de manera soberana su esquema de subsidios a las energías renovables debido a la crisis económica global. Amparados en el Tratado de la Carta de la Energía (TCE), decenas de fondos de inversión extranjeros demandaron al Estado español. España se convirtió en el país con más demandas de este tipo, acumulando condenas que superan los 1.200 millones de euros por ejercer su potestad de modificar su política fiscal y tarifaria.
Cuadro Comparativo de Pérdida de Soberanía por Países
El siguiente cuadro sintetiza cómo diferentes Estados experimentan el menoscabo de sus potestades soberanas bajo el mismo patrón institucional que afecta a Chile:
| País | Tratado / Cláusula de Origen | Sector / Política Afectada | Tipo de Soberanía Vulnerada | Consecuencia Operativa Reales |
|---|---|---|---|---|
| Chile | TLCs (EE. UU., Canadá) / CPTPP • Expropiación Indirecta / TJE |
Previsión social, salud y recursos hídricos. | Soberanía Legislativa | Amenazas de demandas (regulatory chill) ante reformas estructurales al modelo económico. |
| Colombia | TLC con Canadá y APPRIs europeos • Trato Justo y Equitativo |
Protección ambiental (Minería en Páramos). | Soberanía Ambiental y Regulatoria | Demandas multimillonarias por priorizar el acceso al agua sobre el interés comercial. |
| Pakistán | APPRI Pakistán-Australia • Jurisdicción ISDS (CIADI) |
Minería y recursos naturales (Reko Diq). | Soberanía Judicial (Corte Suprema) | Tribunal arbitral revirtió un fallo del máximo tribunal nacional mediante asfixia financiera. |
| España | Tratado sobre la Carta de la Energía • Expectativas Legítimas |
Transición energética y subsidios eléctricos. | Soberanía Económica y Fiscal | Obligación de pagar indemnizaciones millonarias por modificar políticas públicas de subsidios. |
La Reacción Soberana Internacional
Ante esta situación, la tendencia global está cambiando. Países de la región como Bolivia, Ecuador y Venezuela se retiraron formalmente del convenio CIADI en años anteriores. En Europa, naciones como Francia, Alemania, España y los Países Bajos concretaron su salida del Tratado de la Carta de la Energía precisamente para recuperar su soberanía regulatoria en el marco de la crisis climática, sentando un precedente que la doctrina legal chilena observa de cerca.
