Le Monde Diplomatique, edición chilena
GUÍA PARA LA COMPRENSIÓN DE LAS NORMAS RELATIVAS A PUEBLOS INDÍGENAS EN LA ACTUAL PROPUESTA CONSTITUCIONAL
Introducción
Este documento tiene como objetivo contribuir a una adecuada comprensión de las normas constitucionales relativas a los pueblos indígenas presentes en el proyecto de nueva constitución de la república.
Fue elaborado por Eugenio Alcamán, antropólogo; Oscar Galindo, académico; Juan Carlos Painequeo, historiador; Jorge Iván Vergara, académico y Gerardo Zúñiga, antropólogo. Contó además con la colaboración de Quichel Antillanca, trabajadora social y Fernando Pairicán, historiador. PLURINACIONALIDAD
Art. 1.
1. Chile es un Estado social y democrático de derecho. Es plurinacional, intercultural, regional y ecológico.
2. Se constituye como una república solidaria. Su democracia es inclusiva y paritaria. Reconoce como valores intrínsecos e irrenunciables la dignidad, la libertad, la igualdad sustantiva de los seres humanos y su relación indisoluble con la naturaleza.
3. La protección y garantía de los derechos humanos individuales y colectivos son el fundamento del Estado y orientan toda su actividad. Es deber del Estado generar las condiciones necesarias y proveer los bienes y servicios para asegurar el igual goce de los derechos y la integración de las personas en la vida política, económica, social y cultural para su pleno desarrollo. Se define al Estado de Chile como plurinacional y desde allí se desprenden un conjunto de normas que desarrollan esta condición, propia de los estados nacionales contemporáneos. Este artículo (1, numeral 1) debe entenderse en relación con los artículos 3, 5 y 187, numeral 4, respectivamente. La plurinacionalidad en el mundo y para Chile
Europa
● España: La Constitución (1982) “reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas” (Artículo 2). Las banderas de cada Comunidades Autónomas pueden usarse, junto con la bandera del Estado español (Artículo 4, numeral 2). Las Comunidades Autónomas tienen escaños reservados en el Senado de acuerdo a la magnitud de su población de sus respectivos territorios. En España existen varias Comunidades Autónomas, entre ellas destacan las del País Vasco, Cataluña, Galicia y Andalucía, que corresponden a naciones históricas que tienen características culturales distintivas y hablan lenguas nativas. (El
Capítulo Tercero de la Constitución contiene las garantías de autogobierno de estas Comunidades Autónomas). Además, España se define constitucionalmente como un “Estado social y democrático de Derecho” (Artículo 1). ● Finlandia, Suecia y Noruega: parlamentos sami (lapones) en cada país, reunidos en uno solo en 1997.
Oceanía
● Nueva Zelanda: autonomía territorial indígena con siete escaños reservados en el parlamento para los maoríes. ● Australia: áreas indígenas protegidas (75), cubriendo 65 millones de hectáreas. ● Filipinas: la Constitución de 1987 crea regiones territoriales autónomas, inclusive en la región de la Cordillera, con población mayoritaria de pueblos indígenas (Sección X, artículo 15).
América del Norte
● Canadá: los derechos de las naciones indígenas provienen de los tratados suscritos con la Corona en la época colonial (derechos de tratado), reconocidos en la Sección 35 de la Ley Constitucional (Constitution Act) de 1982. Los Principios de Respeto del Gobierno de Canadá en la Relación con los Pueblos Indígenas (Principles Respecting the Government of Canada’s Relationship with Indigenous Peoples) señalan que “El Gobierno de Canadá se compromete a lograr la reconciliación con los pueblos indígenas a través de una relación renovada, de nación a nación, de gobierno a gobierno entre Inuit y la Corona, basada en el reconocimiento de los derechos, el respeto, la cooperación y la asociación como base para el cambio transformador”. Entre estos derechos, los Principios indican: “El Gobierno de Canadá reconoce que todas las relaciones con los pueblos indígenas deben basarse en el reconocimiento y la implementación de su derecho a la libre determinación, incluido el derecho inherente al autogobierno”. Estos derechos invocan, además, los artículos 3 y 4 de la Declaración de las Naciones sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2007). ● Estados Unidos: soberanía tribal de los pueblos indígenas.
América Latina y el Caribe
● Nicaragua: la Constitución de 2014 reconoce un régimen de autonomía de los pueblos indígenas y las comunidades étnicas de la Costa Atlántica (Artículo 181). ● Ecuador y Bolivia: se reconocen como Estados Plurinacionales. ● La Constitución de Bolivia (2009) reconoce el derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas y lo relaciona con el derecho a la autonomía, a la cultura y al reconocimiento de sus instituciones, entre otros (Artículos 2 y 30, II, 4). ● Panamá: La Constitución reconoce el territorio autogobernado indígena de Kuna Yala. Esta es la autonomía más antigua reconocida constitucionalmente en América (1904), renovada en 1972. ● Colombia: La Constitución (1991) reconoce el derecho al autogobierno indígena y la jurisdicción indígena. ● México: la Constitución mexicana (1917, última reforma 28 de mayo de 2021) reconoce el derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación y garantiza la realización de dicho derecho (Artículo 2).
Existen Estados en el mundo que se declaran como multiculturales en sus políticas públicas (Filipinas), otros como pluriculturales en sus constituciones (México) y otros (Ecuador, Bolivia) como plurinacionales también en sus constituciones, basados en la existencia y reconocimiento de los pueblos indígenas. Sin embargo, cada una de estas denominaciones se evalúa en relación al reconocimiento efectuado en las constituciones de los derechos de los pueblos indígenas, especialmente de los derechos a la libre determinación, a la autonomía y al autogobierno indígena. Panamá, por ejemplo, no se declara ni multi, ni pluriétnico, ni pluri ni multinacional, sin embargo, es el primer Estado que reconoció el autogobierno indígena en América Latina. El reconocimiento del carácter Plurinacional en la propuesta de Constitución remite a la existencia, desde antes de la formación del Estado de Chile, de naciones y pueblos indígenas. Este término (plurinacionalidad) quiere representar que, en cuanto naciones y pueblos indígenas, tienen unos derechos inherentes a esta condición. Los principales son los derechos a la libre determinación, la autonomía y el autogobierno. Estos derechos se fundan en la prexistencia o existencia anterior a la formación del Estado-nación chileno y que los sometiera a una condición no dominante o colonial; y, en el derecho internacional de los pueblos indígenas: la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 2007, con el voto favorable de Chile) y la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (aprobada por la Asamblea General de la OEA en 2016). Más allá de la denominación y de las obvias diferencias en cada caso, lo señalado desmiente totalmente lo defendido por partidarios del rechazo en cuanto a que solo en dos países del mundo existiría un reconocimiento constitucional como el aquí propuesto. Como se puede ver, existen autonomías indígenas -consideradas también como “primeras naciones”- o étnico-regionales en muchos países, incluyendo algunos desarrollados como Canadá o Australia. Más aún, y salvo raras excepciones, no existen Estados realmente mononacionales; por lo que la reflexión histórica, antropológica, jurídica, lingüística y política ha avanzado en reconocer a los distintos pueblos o naciones existentes al interior de un Estado, sin por ello afectar su integridad y unidad. En Chile conviven distintas naciones; concretamente, naciones indígenas, las cuales son llamadas también pueblos. Sin duda, se trata de una de las normas más importantes de la nueva Constitución, pues define los fundamentos del Estado chileno. Estado social democrático de derecho. Se considera al Estado como social, esto es, cuya acción está orientada el bienestar social, propiciando el desarrollo individual y social. Asimismo, se trata de un estado de derecho, lo que quiere decir que la acción de las autoridades y funcionarios del Estado debe regirse por la constitución y la ley. Al ser además democrático, se entiende que las leyes son elaboradas por representantes elegidos democráticamente. Interculturalidad. El Estado se define también como intercultural, ya que existen e interactúan distintas identidades culturales y concepciones de la sociedad y de la naturaleza, que significan un aporte a la cultura nacional en su conjunto y que deben poder dialogar o interactuar en condiciones de igualdad. Derechos colectivos. No menos importante es la inclusión de derechos colectivos como objeto de protección y garantía. Dichos derechos son especialmente importantes para los pueblos indígenas, en tanto les permiten practicar sus formas de vida y garantizar su permanencia, pero no cuestionan la vigencia de los derechos individuales y colectivos para todos los habitantes de Chile. Son complementarios entre sí. Soberanía popular. La concepción moderna de la soberanía es que ella radica en el pueblo y que éste la ejerce en forma representativa (a través de autoridades elegidas por el pueblo) y, secundariamente, también directa (participación de los ciudadanos). Asimismo, se reconoce la enorme relevancia de los derechos humanos en orientar la gestión de gobierno en torno a la dignidad humana. La Constitución añade a lo anterior que dicho pueblo comprende “diversas naciones”, que son aquellas que habitan este territorio desde antes de la llegada de los españoles y la formación de la República.
En síntesis, la Plurinacionalidad es un término descriptivo y normativo. Descriptivo, en cuanto da cuenta de la existencia de naciones y pueblos indígenas en Chile que existían desde antes de que fuera formado el Estado nacional. Un Estado mononacional, que se propuso además hacerlos desaparecer como indígenas asimilándonos al resto de la sociedad nacional y su cultura. Normativo, en cuanto establece una serie de garantías para la pervivencia y el autogobierno. A las naciones y pueblos se les reconoce y luego se norma dicho reconocimiento y garantías. Entre ellos, uno de los más importantes es el derecho a la libre determinación, del que gozan la mayoría de los pueblos indígenas del mundo, y reconocido en el derecho internacional de los pueblos indígenas, el que se ejercerá dentro de la unidad política y territorial o indivisibilidad del Estado de Chile (Artículos 3, 5 y 187, numeral 4, respectivamente).
RESTITUCIÓN DE TIERRAS INDÍGENAS
Art 79. La propiedad de las tierras indígenas goza de especial protección. El Estado establecerá instrumentos jurídicos eficaces para su catastro, regularización, demarcación, titulación, reparación y restitución. Este artículo (79 inciso 2) debe entenderse sistémicamente con los artículos 78 (sobre propiedad privada) y la Vigesimoctava, numeral 2 de las Disposiciones Transitorias. La restitución corresponde a aquellas tierras que fueron de dominio indígena y que, por decisiones administrativas o legales arbitrarias, fueron despojadas a favor de terceros o se encuentran ilegalmente en manos de terceros. Desde 1996, mediante de aplicación del Art. 20, letra b de la Ley Indígena vienen restituyéndose estas tierras, especialmente a los mapuches, como mecanismo preferente. La restitución de tierras como “mecanismo preferente” significa que, ante otras alternativas de remediación del despojo, como la indemnización monetaria, debe prevalecer la remediación en tierras. Conviene señalar que el anterior gobierno de Piñera tuvo la iniciativa de modificar el Art. 20 letra b de la Ley Indígena para reemplazar la restitución en tierras por indemnización monetaria sustitutiva. Las organizaciones mapuches la rechazaron. Igualmente, la rechazó la Contraloría (Dictamen E51686N20 del 13.11.2020, Improcedencia indemnizaciones). Precisa la Contraloría que “es menester indicar que el artículo 16 N° 4 del Convenio N° 169 – promulgado por el decreto N° 236, de 2008 de Ministerio de Relaciones Exteriores-, a que se refiere el recurrente, establece que “Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dicha indemnización, con las garantías apropiadas”. Este es el motivo del cuestionamiento a la restitución de tierras “como mecanismo preferente”. Los estándares internacionales en materia de derechos de los Pueblos Indígenas, establecen el mínimo a observar en éste y demás ámbitos de interés. En este caso, la Declaración establece las circunstancias específicas en que los pueblos indígenas deberían concurrir con su consentimiento. El texto de la propuesta constitucional tiene el mérito de resguardar su ejercicio y goce, más allá de las circunstancias en que estos podrían ser puestos en riesgo o menoscabados. El recurso que se hace a los contenidos de la Declaración pareciera estar dirigido a argumentar que el consentimiento no es una llave maestra que los pueblos indígenas puedan utilizar a su antojo en cualquier circunstancia y en todos los niveles, amenazando con bloquear las actuaciones de los órganos del Estado, sino que tiene límites bien acotados, y, por tanto, no habría motivos de alarma, como han sostenido los partidarios del Rechazo. En esta materia, el texto de la propuesta constitucional está por sobre el estándar internacional.
CONSULTA INDIGENA
Art. 66. Los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a ser consultados previamente a la adopción de medidas administrativas y legislativas que les afectasen. El Estado garantiza los medios para la efectiva participación de estos, a través de sus instituciones representativas, de forma previa y libre, mediante procedimientos apropiados, informados y de buena fe. Este artículo está relacionado con el 191 numeral 2, párr. 2. El ejercicio de este derecho debe ser aplicable sobre asuntos internos de las entidades territoriales indígenas. Esta norma no representa ninguna novedad, y ya forma parte del ordenamiento jurídico del país, casi en términos idénticos a como está formulada en la propuesta constitucional. En efecto, el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, ratificado por nuestro país y en vigencia desde 2009, establece esta garantía, y en virtud de ella se han venido realizando procesos de consulta desde aquel año. Esta garantía es de aplicación general, en todos los niveles y no solo en las entidades territoriales indígenas. De hecho, se han realizado numerosos procesos de consulta de alcance nacional, como por ejemplo el relativo a la creación del Ministerio de las Culturas. Hay quienes sostienen que el consentimiento a que se refiere el artículo 191 tendría este alcance y su aplicabilidad sería a nivel de las entidades territoriales indígenas.
CONSENTIMIENTO INDÍGENA ART. 191. Los pueblos y naciones indígenas deben ser consultados y otorgar el consentimiento previo, libre e informado en aquellas materias o asuntos que les afecten. El derecho internacional de los pueblos indígenas (léase, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, 2007, votada favorablemente por Chile) exige explícitamente que se obtenga el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas, lo cual se considera una forma de ejercer su derecho a la libre determinación, con antelación a estas situaciones: • El traslado de sus tierras o territorios, tras un acuerdo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, con la opción del regreso (art. 10) • La adopción y aplicación de medidas legislativas o administrativas que los afecten (art. 19) • El almacenamiento o la eliminación de materiales peligrosos en sus tierras o territorios (art. 29.2) • La aprobación de cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo (art. 32). SISTEMAS DE JUSTICIA INDÍGENA Art. 309. El Estado reconoce los sistemas jurídicos de los pueblos y naciones indígenas, los que en virtud de su derecho a la libre determinación coexisten coordinados en un plano de igualdad con el Sistema Nacional de Justicia. Este artículo debe entenderse sistémicamente con los artículos 1 inciso 2, 14, numeral 2, 15, 16 sobre derechos humanos fundamentales. Estos deberán respetar los derechos fundamentales que establecen esta Constitución y los tratados e instrumentos internacionales sobre derechos humanos de los que Chile es parte. No es justicia penal. Los pueblos indígenas tuvieron un sistema propio de justicia. Los mapuches le llamaban Ad Mapu o Azmapu. Otros pueblos indígenas le llaman “usos o costumbres”. En términos genéricos se denomina derecho consuetudinario. Es un sistema jurídico que se transmite generacionalmente en la resolución de conflictos internos y locales entre indígenas. La propuesta de nueva Constitución propone reconocer este derecho consuetudinario. No se trata de un “privilegio”, sino de un reconocimiento a un sistema de justicia prexistente. Debiese aplicarse en los asuntos internos y locales entre indígenas. La propuesta de nueva Constitución señala que no se aplica a los casos penales. Conviene señalar que el Presidente de la Corte Suprema, Sergio Muñoz, sostuvo en junio de 2015 que “existe una deuda como sociedad en relación el derecho de los pueblos indígenas”.
